Zdroj: Eprávo.cz

Autorky: Adéla Havlová, Petra Kašpárková

Téma omezení plnění veřejných zakázek ze strany dodavatelů z vybraných 3. zemí ve společnosti aktuálně rezonuje více než kdy dříve. Jistou pozornost k němu přitáhla kauza vylučování společností Huawei a ZTE z veřejných zakázek, v návaznosti na varování Národního úřadu pro kybernetickou a informační bezpečnost („NÚKIB“) z konce roku 2018 [1] nebo aktuálně řešená otázka vyloučení dodavatelů z Číny a Ruska v souvislosti s výstavbou nového bloku jaderné elektrárny Dukovany či kauza odmítání respirátorů z Číny při nákupu zdravotních pomůcek Správou Pražského hradu.

Zadávací směrnice Evropské unie [2] a tedy i Zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázkách („ZZVZ“), jsou založeny na zásadě rovného zacházení a zásadě zákazu diskriminace, jež se uplatní i ve vztahu ke státní příslušnosti dodavatelů a původu zboží. ZZVZ však zakotvuje několik nástrojů, které možnost omezit účast zahraničních dodavatelů z určitých zemí výslovně upravují.

Omezení s odkazem na zásady zadávání veřejných zakázek (a contrario) na základě místa sídla dodavatele

Výjimka ze zákazu účasti zahraničních dodavatelů v zadávacích řízeních dle § 6 odst. 3 ZZVZ je formulována pozitivně, a to (negativní definicí „a contrario“) vymezením dvou skupin dodavatelů dle jejich státní příslušnosti, tj. státu sídla, jimž zadavatel není oprávněn účast v zadávacím řízení omezovat.

První kategorii, tvoří členské státy Evropské unie, státy Evropského hospodářského prostoru (EHP), resp. státy, které nejsou členy Evropské unie, ale jsou členy EHP (Island, Lichtenštejnsko a Norsko), a členské státy Evropského sdružení volného obchodu (ESVO), tedy Švýcarsko.

Druhou kategorii pak představují dodavatelé se sídlem ve státě, s nímž má Česká republika nebo Evropská unie uzavřenu mezinárodní smlouvu zaručující přístup k zadávané veřejné zakázce (např. členské státy GPA [3], kandidátské státy Evropské unie, státy a další).

Komise k otázce účasti dodavatelů a zboží ze třetích zemí na trhu EU s veřejnými zakázkami vydala svým sdělením metodický pokyn [4]. V něm deklaruje, že Evropská unie se několika mezinárodními dohodami nejen zavázala umožnit přístup na trh s veřejnými zakázkami subjektům několika třetích zemí, navíc také přislíbila zajistit těmto subjektům stejně příznivé podmínky, jako těm evropským. 

Zároveň ale jasně uvádí, že garance těchto neméně příznivých podmínek se vztahuje pouze na subjekty, se kterými Evropská unie uzavřela dohody zajišťující přístup k zadávacím řízením pořádaným v rámci EU. Na ostatní subjekty, se kterými dohodu o otevření evropského trhu neuzavřela, se tento režim nevztahuje, a mohou tak být ze zadávacích řízení vyloučeny.   

Při aplikaci výjimky dle § 6 odst. 3 ZZVZ doporučujeme, aby zadavatel v zadávacích podmínkách výslovně vymezil zákaz účasti dodavatelů z (vybraných) zemí neuvedených v § 6 odst. 3 ZZVZ. To pak může následně eventuelně opravňovat zadavatele k vyloučení účastníka z dotčeného státu / 3. země z důvodu nesplnění zadávacích podmínek na základě ustanovení § 48 odst. 2 písm. a) ZZVZ.

Dotčené ustanovení míří k omezení účasti dodavatelů z určitého státu dle jejich sídla, nikoliv k omezení např. dodávek zboží vyrobených v určitém státě. V rámci plnění veřejné zakázky tak může být dodáno zboží ze 3. zemí, a to např. prostřednictvím poddodavatele ze 3. státu, i když účast dodavatelů z těchto zemí zadavatel omezil.

Pro omezení možnosti poddodavatelského zapojení dodavatelů ze 3. zemí lze vedle omezení na základě § 6 odst. 3 ZZVZ vyhradit možnosti realizovat významné činnosti v rámci plnění veřejné zakázky pouze vybraným dodavatelem na základě § 105 odst. 2 ZZVZ. V případě veřejné zakázky na dodávky však takové omezení poddodavatelského plnění nelze na základě § 105 odst. 2 ZZVZ efektivně uplatnit.

Omezení v případě sektorových veřejných zakázek na základě původu dodávek

Ustanovení § 168 ZZVZ umožňuje zadavateli zadávajícímu sektorovou veřejnou zakázku vyloučit účastníka zadávacího řízení v případě, kdy je podíl hodnoty dodávek původem ze států, s nimiž Evropská unie neuzavřela dohodu zajišťující srovnatelný a účinný přístup pro dodavatele z Evropské unie na trhy z těchto zemí, určený přímo použitelným předpisem Evropské unie [5], vyšší než 50 % z celkové hodnoty nabízených dodávek, což platí i ve vztahu k veřejným zakázkám, jejichž předmětem je dodávka programového vybavení používaného v telekomunikačních sítích.

Tato možnost (nikoli povinnost) vyloučení účastníka zadávacího řízení nabízejícího pro plnění veřejné zakázky převážně zboží ze 3. zemí se uplatní výhradně ve vztahu k sektorovým veřejným zakázkám a zároveň se musí jednat o veřejnou zakázku na dodávky (jako hlavní předmět veřejné zakázky).

Převzetím ustanovení § 168 odst. 1 ZZVZ do zadávací dokumentace či jeho přímou aplikací bude zaručena možnost vyloučení nabídky s podílem dodávek ze 3. zemí větším než 50 %, přičemž taková podmínka může do značné míry vést k demotivaci účasti dodavatelů ze 3. zemí, resp. demotivaci dodavatelů nabízet zboží ze 3. zemí.

V případě, že záměrem zadavatele je zajistit homogennost dodávek co do jejich technických vlastností, bude však nezbytné, aby za tímto účelem v zadávací dokumentaci stanovil další zadávací podmínky (např. stanovením podmínky, že zboží musí být vyrobeno v jednom výrobním závodě z důvodu zajištění jednotné kvality a technických vlastností výrobků).

Aplikace dotčeného ustanovení § 168 ZZVZ na veřejnou zakázku zadávanou zadavatelem v České republice nebyla doposud dostatečně prověřena rámci rozhodovací praxe Úřadu, potažmo správních soudů. Skutečnost, že pro možnost vyloučení dodavatele ze zadávacího řízení je rozhodující původ dodávek, nikoliv sídlo dodavatele, v nedávném rozhodnutí potvrdil zemský soud v německém Branndenburgu [6] v případě přezkumu sektorové veřejné zakázky na nákup tramvají.

Zemský soud konstatoval, že vyloučení dodavatele, který v nabídce prohlásil, že více než 70 % z dodávek v rámci plnění veřejné zakázky bude pocházet ze zemí mimo EHS, není nepřípustnou diskriminací na základě sídla, neboť provádění legislativního cíle v čl. 85 Sektorové směrnice je založeno na jeho výslovném znění, bez ohledu na sídlo společnosti, pouze na původu produktů, a může proto nepřímo ovlivnit dodavatele se sídlem ve třetích zemích.

Může se tak stát, že zadavatel v zadávacím řízení na sektorovou veřejnou zakázku obdrží nabídku obsahující dodávky ze třetích zemí v hodnotě více jak 50 % a nevyužije svého oprávnění dle § 168 odst. 1 ZZVZ takového účastníka ze zadávacího řízení vyloučit. Pokud však na základě hodnocení nabídek zjistí, že z hlediska hodnoticích kritérií je více nabídek rovnocenných, bude povinen v rámci hodnocení nabídek upřednostnit nabídku, kterou by nebyl oprávněn vyloučit na základě § 168 odst. 1 ZZVZ z důvodu poměru dodávek ze 3. zemí.

Z povinnosti upřednostnit rovnocennou nabídku stanoví § 168 odst. 3 ZZVZ výjimku pro případ, že by výběr takové nabídky vedl k situaci, že nabízené plnění bude po stránce technických parametrů nekompatibilní se stávajícím zařízením zadavatele (tedy např. případy, kdy zadavatel pořídil specifický výrobek ze 3. země), což by mělo za důsledek neslučitelnost nebo technické obtíže při provozu a údržbě takového zařízení nebo nepřiměřené náklady (např. na provoz takového zařízení).

Dodavatelé ze třetích zemí a veřejná podpora

V současné době se vzhledem k větší otevřenosti trhu vůči 3. zemím stává kontrola finančních toků k dodavatelům více komplikovanou. Zvyšuje se tak riziko účelového zahraničního investování, stejně jako riziko narušení konkurenceschopnosti evropského dodavatelského trhu právě těmito subvencemi.

Na tento trend se snaží reagovat Evropská komise, která vydala v červnu 2020 tzv. Bílou knihu týkající se zahraničních subvencí na evropském trhu [7]. Očekává od ní zejména vytyčení fungujícího systému nástrojů k ochraně evropského trhu před narušováním ze strany zahraničních podpor z veřejných prostředků.

Komise v této publikaci navrhuje tři tzv. moduly, v rámci kterých by měla kontrola financování probíhat. Zadávání veřejných zakázek se týká třetí modul. Ten má předejít situacím, kdy by dodavatel dotovaný ze zahraničí mohl právě díky těmto finančním prostředkům předkládat nepřiměřeně nízké nabídkové ceny, a následně pak díky tomu vyhrát výběrové řízení.

Jako nástroj vylučující takový postup by podle navrhovaného modulu měla sloužit povinnost dodavatele informovat o zisku této podpory jak zadavatele, tak pro tyto účely speciálně zřízený orgán dohledu. V případě, že by byla subvence vyhodnocena jako narušující požadavek rovných podmínek, mohl by být takový dodavatel vyloučen. 

Závěr

Zákon o zadávání veřejných zakázek výslovně upravuje několik nástrojů, které zadavatelům umožňují omezit účast dodavatelů ze 3. zemí. Při využití § 6 odst. 3 ZZVZ a § 168 ZZVZ v zadavatelské praxi, které není u zadavatelů v České republice doposud běžné, je nezbytné brát v úvahu výkladová úskalí dotčených ustanovení (např. omezení možnosti účasti poddodavatelů).

[1] Stěžejním bylo vydání Varování č. j. 3012/2018-NÚKIB-E/110 a Metodiky k varování ze dne 17. prosince 2018 ze strany NÚKIB.

[2] Směrnice Evropského parlamentu a Rady č. 2014/24/EU ze dne 26. února 2014 o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES („Klasická směrnice“) a Směrnice Evropského parlamentu a Rady č. 2014/25/EU ze dne 26. února 2014 o zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a poštovních služeb a o zrušení směrnice 2004/17/ES („Sektorová směrnice“).

[3] Všechny současné signatáře i státy jednající o přijetí GPA (Gouvernement Procurement Agreement) k dispozici >>> zde.

[4] Sdělení Komise Pokyny k účasti uchazečů a zboží ze třetích zemí na trhu EU s veřejnými zakázkami (2019/C 271/02), k dispozici >>> zde.

[5] Nařízení Evropského parlamentu a Rady (EU) č. 952/2013 ze dne 9. října 2013, kterým se stanoví celní kodex Unie.

[6] Rozhodnutí OLG Brandenburg, Beschl. v. 02.06.2020 – 19 Verg 1/20: k dispozici >>> zde.

[7] White paper on levelling the playing field as regards foreign subsidies DOM(2020) 253 final, k dispozici >>> zde.