O CO SE JEDNÁ?

Na dohody o obchodním zastoupení se z pohledu soutěžního práva vztahuje zvláštní režim. Obchodní zástupce (agent) má totiž dvě role. Jednak jedná jako prostředník, který pro zmocnitele (principal) vyvíjí činnost směřující k uzavírání určitého obchodu, avšak vystupuje též jako poskytovatel zprostředkovatelských služeb, tedy sám usiluje o to, aby byl jmenován obchodním zástupcem.

Ve vztahu k roli, v níž nabízí zprostředkovatelské služby, je nutno obchodního zástupce považovat za samostatného soutěžitele odlišného od zmocnitele. Je tomu tak proto, že obchodní zástupce v takové situaci sám působí na trhu. Pravidla soutěžního práva se proto na související jednání obchodního zástupce uplatní ve stejném rozsahu jako v jiných případech, ve kterých soutěžitelé nabízí na trhu své zboží anebo služby.

Zvláštní soutěžněprávní režim se dostává ke slovu až v situaci, v níž obchodní zástupce vykonává pro zmocnitele činnost směřující k uzavírání určitého obchodu. Obchodní zástupce je v tomto vztahu považován za prodlouženou ruku zmocnitele. Je vlastně v podobné situaci, jako zaměstnanci zmocnitele. Soutěžní právo se pak na obchodního zástupce dívá jako na součást podnikatelské skupiny zmocnitele, tedy jako na subjekt tvořící součást stejného soutěžitele. Proto se pravidla soutěžního práva na vztahy mezi zmocnitelem a obchodním zástupcem za určitých podmínek vůbec nevztahují.

Uplatnění režimu obchodního zastoupení má přitom významné praktické důsledky. Zmocnitel je například oprávněn obchodnímu zástupci, který jeho jménem a na jeho účet uzavírá obchody, určovat ceny pro (další) prodej nebo mu určovat prodejní území anebo okruh zákazníků. To vše bez jakýchkoli soutěžněprávních rizik, která jsou jinak s podobnými vertikálními omezeními běžně spojena.

JAK JE TO NYNÍ?

Ze stávajících Pokynů k vertikálním omezením, které doplňují nyní platné VBER, vyplývá, že rozhodujícím faktorem pro vymezení vztahu obchodního zastoupení je pro účely soutěžního práva existence finančního anebo obchodního rizika, které obchodní zástupce nese ve vztahu k činnostem, pro které byl zmocněn („test obchodního zastoupení“). Podle judikatury Soudního dvora Evropské unie jsou podmínky testu obchodního zastoupení naplněny jen tehdy, pokud obchodní zástupce ve vztahu ke smlouvám uzavřeným nebo sjednaným pro zmocnitele nenese žádná rizika nebo pokud nese pouze rizika, která jsou zanedbatelná.

Představme si situaci, v níž by zmocnitel požadoval, aby obchodní zástupce na vlastní náklady přepravoval zboží k zákazníkům nebo aby na vlastní náklady udržoval skladové zásoby. V takových případech by zmocněnec zřejmě nemohl být považován za „pravého“ obchodního zástupce ve smyslu soutěžního práva. Zmocněnec by totiž nesl významná rizika. Povaha a míra těchto rizik přitom může vést k tomu, že zmocněnec jedná spíše jako samostatný soutěžitel než jako subjekt, jehož tržní chování by bylo přičitatelné zmocniteli.

Pokyny k vertikálním omezením rozlišují tři kategorie rizik, které je nutné při provádění testu obchodního zastoupení zohlednit:

• Rizika vyplývající z konkrétních smluv, která se přímo vztahují ke smlouvám sjednaným či uzavřeným obchodním zástupcem jménem zmocnitele. Může se jednat například o rizika spojená s financováním zásob, s náklady na dopravu zboží, s odpovědností třetím stranám za škodu způsobenou prodanými výrobky nebo s neplněním smlouvy ze strany zákazníka.
• Rizika spojená s investicemi do určitého trhu, přičemž se jedná o investice, které jsou potřebné pro činnost, pro kterou byl obchodní zástupce zmocněn, a které jsou obvykle považovány za tzv. utopené náklady. Utopenými se míní takové investice, které by obchodní zástupce (bez velkých ztrát) nemohl využít pro jiné činnosti, pokud by zanechal své činnosti pro zmocnitele. Příkladem z praxe jsou třeba investice do podpory prodeje, investice do obchodních prostor či školení zaměstnanců, které přímo souvisí s konkrétní transakcí.
• Rizika spojená s dalšími činnostmi na stejném produktovém trhu, které obchodní zástupce vykonává na žádost zmocnitele na vlastní riziko a které zmocnitel v plném rozsahu nehradí. Praktický význam této kategorie rizik závisí na okolnostech konkrétního případu a charakteristikách dotčeného trhu.

Pokud po vyhodnocení výše popsaných kategorií rizik nesplní konkrétní vztah mezi zmocnitelem a obchodním zástupcem podmínky testu obchodního zastoupení, uplatní se na něj stejná pravidla soutěžního práva jako na vztah s nezávislým distributorem. V opačném případě (tedy pokud obchodní zástupce neponese žádná rizika nebo pouze rizika zanedbatelná) se na daný vztah soutěžněprávní pravidla neuplatní, neboť obchodní zástupce bude považován za nedílnou součást stejného soutěžitele jako zmocnitel.

CO NASTANE PO 1. ČERVNU 2022?

Podle stávajícího návrhu Evropské komise se v nové blokové výjimce má zachovat test obchodního zastoupení založený na posouzení toho, zda obchodní zástupce nenese vyšší než zanedbatelná rizika. Lze předpokládat, že Evropská komise ke změně tohoto postoje nepřistoupí ani v pozměňovacích návrzích (očekávaných na začátku roku 2022), a tedy že zůstane promítnut i v konečném návrhu nové právní úpravy. Podstatou testu obchodního zastoupení tedy i nadále zůstane posouzení míry rizika. Dosavadní návrh Pokynů k vertikálním omezením přitom dodává, že jakékoli výjimky bude nutno vykládat velmi restriktivně.

Nyní dostupné znění návrhu nových Pokynů k vertikálním omezením pracuje se stejnými třemi kategoriemi rizik jako dosavadní právní úprava. Nad rámec toho však přidává nový doplňkový test, podle kterého bude význam těchto rizik hodnocen se zohledněním příjmů obchodního zástupce získaných za poskytování služeb obchodního zastoupení (typicky půjde o provizi hrazenou zmocnitelem). V rámci tohoto doplňkového testu naopak nebudou zohledňovány příjmy z prodeje zboží anebo služeb, kterých se dohoda o obchodním zastoupení týká, nebo příjmy z ostatního působení obchodního zástupce na trhu (pro kterého mohou činnosti vykonávané na základě určitého zmocnění představovat pouze zlomek jeho obchodních aktivit).

Stávající návrh Pokynů k vertikálním omezením rovněž upřesňuje, že zmocnitel bude moci rizika přenesená na obchodního zástupce kompenzovat úhradou souvisejících nákladů. Zmocnitel se bude moci rozhodnout, že obchodnímu zástupci uhradí buď přesnou výši vzniklých nákladů, nebo že náklady uhradí prostřednictvím pevné paušální částky, případně že obchodnímu zástupci vyplatí pevně stanovené procento z příjmu za zboží anebo služby prodané na základě dohody o obchodním zastoupení. Tento způsob zachování vztahu pravého obchodního zastoupení však bude fungovat pouze tehdy, pokud obchodní zástupce v důsledku uplatnění úhrady nákladů neponese žádná rizika nebo ponese pouze rizika zanedbatelná.

Podle Evropské komise je v tomto případě nezbytné, aby zmocnitel umožnil obchodnímu zástupci jednoduše vykazovat veškeré náklady přesahující dohodnutou paušální částku nebo pevně stanovené procento z příjmů. Rovněž může být třeba, aby zmocnitel systematicky monitoroval veškeré změny v souvisejících nákladech a aby paušální částku nebo pevně stanovené procento z příjmu odpovídajícím způsobem upravoval tak, aby obchodní zástupce nenesl v žádném okamžiku vyšší než zanedbatelná rizika.

Pokud jsou související náklady hrazeny prostřednictvím procenta z ceny výrobků, měl by zmocnitel zohlednit rovněž skutečnost, že obchodnímu zástupci mohou vznikat náklady spojené s investicemi do daného trhu (druhá kategorie rizik) i tehdy, pokud po určitou dobu prodává pouze omezené množství zboží (nebo neprodává nic). Takové související náklady musí hradit zmocnitel, a to bez ohledu na činnosti, které pro něj obchodní zástupce vykonává.

JAK SE TO PROJEVÍ V PRAXI?

• Test obchodního zastoupení založený na posouzení míry rizika, které na sebe obchodní zástupce bere a které nesmí být vyšší než zanedbatelné, zůstane podle stávajících návrhů i nadále použitelný.
• Nyní dostupné návrhy nové právní úpravy požadují, aby byl na test obchodního zastoupení uplatněn restriktivní výklad.
• Podle současných návrhů bude význam rizik nesených obchodním zástupcem poměřován s jeho příjmy, které mu vyplynou z poskytování služeb obchodního zastoupení pro zmocnitele (typicky půjde o obdrženou provizi).
• Stávající návrhy rovněž obsahují podrobný přehled možných způsobů úhrady nákladů obchodního zástupce, které mu vznikly v souvislosti s obchodním zastoupením. Samotný mechanismus úhrady však nebude rozhodující. I nadále bude podstatné, zda je smluvní vztah nastaven tak, aby obchodní zástupce nenesl vyšší než zanedbatelná rizika.

 JAK ZMĚNY HODNOTÍME?

V dosavadních návrzích Evropské komise nás zaujaly zejména tři níže uvedené prvky. Jsme zvědavi, zda se prosadí i do finálního znění nové právní úpravy:

• Volání po restriktivním výkladu testu obchodního zastoupení je podle nás dáno tím, že Evropská komise má určité pochybnosti o tom, zda dnes nedochází ke zneužívání institutu „pravého“ obchodního zastoupení (takového, na které se neuplatní pravidla soutěžního práva). Takový apel se nám však zdá být zbytečný. Test obchodního zastoupení (stanovený Soudním dvorem Evropské unie) je totiž již sám o sobě poměrně přísný. Navrhovaná změna by tedy mohla způsobit právní nejistotu v oblasti jinak poměrně jasně stanovených pravidel.
• Změna soutěžněprávní politiky spočívající v tom, že míra rizika bude poměřována s příjmy, které obchodnímu zástupci plynou z poskytování služeb obchodního zastoupení. Stejně relevantní (a z ekonomického pohledu více smysluplnou) variantou by bylo poměřovat rizika s celkovou činností obchodního zástupce na trhu.
• Stávající návrhy Evropské komise vyvolávají určité pochybnosti, zda náklady vzniklé na jiných relevantních trzích mohou být relevantní při provádění testu obchodního zastoupení. Stávající judikatura Soudního dvora Evropské unie je v tomto ohledu jednoznačná, a tedy navrhovaná změna není opodstatněná.

Distribution Law Center

Zpravodaj DLC Countdown pro vás zajišťuje advokátní kancelář HAVEL & PARTNERS.

Pokud budete potřebovat jakékoli doplňující informace anebo naši asistenci s nastavením distribučního systému, s důvěrou se obraťte na partnera Roberta Nerudu anebo na partnera Štěpána Štarhu.

Nová právní úprava obsažená ve VBER by měla vstoupit v platnost 1. června 2022.

Chcete se dozvědět více? Zůstaňte s námi…

Až do 1. června 2022 vám rádi budeme poskytovat pravidelný informační servis obsahující všechny podstatné informace týkající se změny pravidel pro uzavírání vertikálních dohod. To vše proto, abyste se společně s námi mohli dobře připravit na budoucnost. Budeme rovněž rádi, pokud navštívíte internetové stránky platformy DLC anebo její profil na sociální síti LinkedIn. Naleznete zde mnohem více informací týkajících se vertikálních dohod, a to z pohledu soutěžního i závazkového práva. Celkem 27 týmů specializovaných právníků z celé Evropy pracuje na tom, aby se platforma stala vaším oblíbeným zdrojem informací, na kterém budete hledat praktické rady pro vaše podnikání.